Dr. Jessica Hedaiat-Rad, Associate, Rechsanwältin, Hogan Lovells International LLP
Björn Handke, Counsel, Rechsanwalt, Hogan Lovells International LLP
Martin Strauch, Senior Associate, Rechsanwalt, Hogan Lovells International LLP

Auch in wirtschaftlich stabilen Zeiten stellt die mögliche Insolvenz eines Lieferanten ein erhebliches Risiko dar. Davor gilt es sich zu schützen. Der folgende Beitrag soll einige überblicksartige Hinweise dazu geben, wie man sich im Umgang insb. mit Lieferanten in der Krise am besten verhält.

 

1. Ausgangslage

Das Insolvenzverfahren soll die gleichmäßige Befriedigung aller Gläubiger sicherstellen. Sobald ein Unternehmen in Schieflage geraten ist und das vorhandene Vermögen nicht mehr zur Deckung aller Verbindlichkeiten ausreicht, sollen die insolvenzrechtlichen Instrumente folglich dafür sorgen, dass kein Gläubiger bevorzugt wird. Das Regelinsolvenzverfahren, das in diesem kurzen Beitrag ausschließlich betrachtet werden soll, verfügt über eine Vielzahl solcher Instrumente, wobei drei Instrumente im Folgenden näher beleuchtet werden sollen: (1) Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens geht die Verfügungsgewalt über das Unternehmen und sein Vermögen auf einen Insolvenzverwalter über; von diesem eingegangene Forderungen sind sog. „Masseforderungen“, die vorrangig vor anderen Forderungen befriedigt werden und damit in der Regel voll bezahlt werden. Alle anderen (bereits bestehenden) Forderungen, sog. Insolvenzforderungen, werden nur insofern bezahlt, als die Masse dafür anteilig ausreicht. In den meisten Insolvenzen liegt die sog. Insolvenzquote allerdings im einstelligen Prozentbereich, womit die Insolvenzforderungen zum Großteil ausfallen. (2) Der Insolvenzverwalter hat die Möglichkeit, laufende, noch nicht vollständig erfüllte Verträge nicht weiterzuführen. Gerade in der Insolvenz eines Lieferanten kann dies eine sehr ernstzunehmende Konsequenz haben, als es bedeuten kann, dass auch unter langfristigen Lieferverträgen plötzlich keine Lieferungen mehr erfolgen. (3) Schließlich hat der Insolvenzverwalter die Möglichkeit, Transaktionen, die vor Insolvenzeröffnung erfolgten und die die Gläubiger benachteiligen, im Wege der sog. „Insolvenzanfechtung“ rückgängig zu machen. Gläubigerbenachteiligend kann dabei vereinfacht gesprochen jede Zahlung oder Leistung des Krisenunternehmens insbesondere im Zeitraum von drei Monaten vor Insolvenzeröffnung sein. Wussten beide Vertragspartner zum Zeitpunkt der Leistung beispielsweise sogar, dass sich das Unternehmen bereits in der Krise befindet, kann sich dieser Zeitraum auf bis zu zehn Jahre vor Insolvenzeröffnung verlängern. Gerade die Insolvenzanfechtung ist also ein scharfes Schwert des Insolvenzverwalters.

 

2. Verhalten bei Vertragsabschluss

In Anbetracht der erheblichen Risiken, die mit einer Insolvenzeröffnung verbunden sind, gilt es bei jedem Vertragsschluss mit einem Lieferanten, auch das mögliche Insolvenzrisiko nicht außer Acht zu lassen. Eine offensichtliche Vorsichtsmaßnahme im Hinblick auf das Risiko, auf ausstehende Forderungen nur eine Insolvenzquote im einstelligen Prozentbereich zu erhalten, ist es eine Vorleistungspflicht des Lieferanten zu vereinbaren. Ist dies nicht möglich, weil der Lieferant etwa zum Einkauf von Materialien Liquidität benötigt, sollte man seine Vorleistung absichern. Hier gibt es z. B. (mangels anderweitig verfügbarer Sicherheiten) die Möglichkeit, über eine sog. Herstellerklausel, frühestmöglich das Eigentum an den hergestellten Produkten oder Waren zu sichern. Sobald man als Kunde Eigentum z. B. am Produkt oder an Vorprodukten erwirbt, besteht die Möglichkeit, zumindest diese (Vor-)Produkte in der Insolvenz heraus zu verlangen und eine nur quotale Befriedigung zu verhindern. So kann auch sichergestellt werden, dass die Produkte nicht einem anderen Gläubiger (wie der Hausbank) sicherungsübereignet werden, womit man die Produkte im schlimmsten Fall noch einmal zum vollen Peis von diesem Gläubiger kaufen müsste. Um das Risiko möglichst gering zu halten, sollte der Betrag der eigenen Vorausleistung auf ein Minimum reduziert werden und nur in möglichst kleinen Raten vorausgezahlt werden. Schließlich kommen neben Bankgarantien des Lieferanten auch Versicherer zur Absicherung des Insolvenzrisikos in Frage – z.B. im Rahmen sog. Forderungsausfallpolicen.

Um zu verhindern, dass Leistungen des Unternehmens in der Krise im Nachhinein angefochten werden, kann es sinnvoll sein, darauf zu achten, dass die jeweiligen Leistungen und Gegenleistungen sich jeweils wertmäßig entsprechen und in einem engen zeitlichen Zusammenhang stehen. Solche sog. „Bargeschäfte“ werden vom Insolvenzrecht privilegiert.

Man könnte zusätzlich auf die Idee kommen, dem Insolvenzverwalter vertraglich das Recht nehmen zu wollen, selbst zu entscheiden, ob er den Vertrag fortsetzen will oder nicht, indem man z. B. eine automatische Beendigung im Falle der Insolvenzeröffnung vereinbart. Vertragliche Regelungen für den Fall der Insolvenz sind allerdings nur in sehr engem Rahmen zulässig und insbesondere sofern sie die Anwendung des sog. Wahlrechts des Insolvenzverwalters ausschließen oder einschränken unwirksam.

 

3. Eintritt der Krise im laufenden Vertrag

Gerät ein Zulieferer während eines laufenden Vertrags in die Krise, ist die Lage ähnlich wie unter Ziff. 2 beschrieben. Dem Unternehmen steht dann allerdings nicht mehr das gesamte Spektrum der Vertragsgestaltung zur Verfügung. Insbesondere ist meist völlig unklar, ob der Lieferant die Krise, z. B. mithilfe eines Sanierungsprogramms, übersteht oder er plötzlich in die Insolvenz gerät.

Hat man also bereits z. B. eine ungesicherte Vorleistungspflicht vereinbart und steht zu befürchten, dass der Lieferant seine Pflichten aufgrund mangelnder Leistungsfähigkeit nach Erhalt der Vorleistung nicht erfüllen kann, kann nicht ohne Weiteres eine Vorleistungspflicht des Lieferanten ohne dessen Zustimmung verlangt werden. Dem Unternehmen steht in diesem Fall allerdings (unter gewissen Voraussetzungen) die sog. „Unsicherheitseinrede“ zur Verfügung, durch welche die (Vor-)Leistung zunächst verweigert werden kann. Wird die Unsicherheitseinrede jedoch erhoben, ohne dass tatsächlich eine Gefährdung der Gegenleistung besteht, stellt die Erhebung der Einrede eine rechtswidrige Leistungsverweigerung dar, die einen Schadensersatzanspruch des Lieferanten und schlimmstenfalls sogar ein Kündigungsrecht desselben begründen kann. Die Voraussetzungen zur Erhebung der Unsicherheitseirede sollten also gut geprüft sein.

Eine weitere Möglichkeit ist es, sich in einem solchen Fall (ggf. auch im Rahmen der Geltendmachung der Unsicherheitseinrede) zusätzliche Sicherheiten einräumen zu lassen. Hier ist jedoch zu beachten, dass die Einräumung zusätzlicher Sicherheiten in der Krise wiederum anfechtbar sein kann, weil sie die Sicherheiten einem Zugriff der Gläubiger entzieht und damit gläubigerbenachteiligend wirkt.

Nicht risikolos sind in diesem Zusammenhang auch Stundungen oder andere Sanierungsbeiträge, die ein Unternehmen leistet, um eine Insolvenz des Geschäftspartners noch zu verhindern. Gelingt die Rettung nicht, belegen die zuvor gemachten Zugeständnisse gerade die Kenntnis von der wirtschaftlichen Krise und erleichtern einem späteren Insolvenzverwalter ggf. den Nachweis der Anfechtungsvoraussetzungen.

Außerdem sollte man im Hinblick auf die Gefahr eines plötzlichen Insolvenzeintritts, regelmäßig im Insolvenzregister (www.insolvenzbekanntmachungen.de) prüfen (lassen), ob ein Insolvenzverfahren bereits eröffnet wurde.

 

4. Eintritt der Insolvenz im laufenden Vertrag

Stellt man im Rahmen der regelmäßigen Überprüfung des Insolvenzregisters oder anderweitig fest, dass das Insolvenzverfahren eröffnet wurde und ein (vorläufiger) Insolvenzverwalter bestellt wurde, gilt es genau zu prüfen, inwiefern das bisherige Management des Zulieferers überhaupt noch verfügungsberechtigt ist. Dies ergibt sich ebenfalls aus dem Insolvenzregister, in dem der Eröffnungsbeschluss hinterlegt ist.

Nach Insolvenzeröffnung besteht regelmäßig eine große Unsicherheit darüber, ob und wie ein laufendes Liefer- oder Dienstleistungsverhältnis fortgesetzt wird. Es liegt nun am Insolvenzverwalter, zu entscheiden, ob er es fortsetzen möchte. Äußert sich dieser nicht von selbst, hat das Unternehmen, das jetzt „Insolvenzgläubiger“ ist, die Möglichkeit, den Insolvenzverwalter aufzufordern, sich über die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses zu erklären. Der Insolvenzverwalter hat sich dann dazu „unverzüglich“ zu erklären. Dabei wird dem Insolvenzverwalter vor Ausübung seines Wahlrechts trotzdem Zeit zugestanden, sich in die Verhältnisse des Unternehmens einzuarbeiten. Bei für den Fortbestand des Unternehmens wichtigen Verträgen kann eine Einarbeitung sogar bis zum sog. „Berichtstermin“ zulässig sein. Es können so Wochen oder sogar mehrere Monate vergehen. In diesen Fällen bietet es sich an, zu versuchen, mit dem Insolvenzverwalter eine Vereinbarung über die Fortführung des Vertrags zu treffen, da er i. d. R. auch daran interessiert ist, dass gerade wichtige langfristige Verträge zunächst weiterlaufen.

Ist das Insolvenzverfahren eröffnet, ist der Verwalter – wie schon oben erwähnt – zudem berechtigt, gläubigerbenachteiligende Transaktionen der Vergangenheit im Wege der Insolvenzanfechtung rückabzuwickeln. Das bedeutet, dass grundsätzlich einmal sämtliche Transaktionen des Schuldnerunternehmens der vergangenen zehn (!) Jahre auf dem Prüfstand stehen. Kommt es zu einer Insolvenzanfechtung, müssen vom insolventen Unternehmen in der Vergangenheit empfangene Vermögenswerte zurückgewährt werden. Gleichzeitig lebt zwar auch der zugehörige Gegenanspruch wieder auf; er nimmt jedoch nur als „gewöhnliche“ Insolvenzforderung am Insolvenzverfahren teil. In der Folge kann es also passieren, das Vermögenswerte im vollen Umfang an das insolvente Unternehmen zurück gewährt werden müssen, der Gegenanspruch aber nur mit der Insolvenzquote (d. h. zu wenigen Prozent) befriedigt wird.

Hierüber entspinnt sich i. d. R. ein langwieriger Streit, der nicht selten in einem komplexen Gerichtsverfahren mündet.

 

5. Sonderfall: Sicherung von Werkzeuge

Häufig befinden sich bei den Zulieferern Werkzeuge, die im Eigentum des Unternehmens stehen. Im Fall einer Insolvenz kann insbesondere die zügige Herausgabe der Werkzeuge von großer Bedeutung sein, um den Übergang auf einen Ersatzlieferanten zu ermöglichen und die Lieferkette aufrecht zu erhalten. Nicht zuletzt stellen die Werkzeuge auch oftmals einen großen Wert dar, der nicht in der Insolvenzmasse untergehen soll.

Es ist deshalb zunächst darauf zu achten, beim Zulieferer befindliche Werkzeuge, die Eigentum des Unternehmens sind, klar als Fremdeigentum zu kennzeichnen. Dies kann etwa durch entsprechende Plaketten sichergestellt werden. Ggf. kann ein Zutritts- und Überprüfungsrecht sichern, dass diese Plaketten im Insolvenzfall nicht beseitigt werden.

Hintergrund ist, dass der Insolvenzverwalter zunächst einmal das gesamte Schuldnerunternehmen in Besitz nimmt und um eine eigene Haftung zu vermeiden, nur solche Gegenstände heraus gibt, die klar in fremdem Eigentum stehen und deshalb nicht für die Befriedigung aller Gläubiger nutzbar gemacht werden können (und müssen).

Um die Werkzeuge im Insolvenzfall so schnell wie möglich selbst wieder einsetzen zu können, würde sich ein Kündigungsrecht für den Fall der Insolvenzeröffnung anbieten. Da ein solches Kündigungsrecht die Handlungsbefugnisse des Insolvenzverwalters einschränkt, dürfte ein solches jedoch wiederum als unzulässig beurteilt werden. Stattdessen dürfte es vorteilhafter sein, dem Lieferanten die Werkzeuge nur befristet zur Verfügung zu stellen und mit immer wieder befristeten Verträgen (i. d. R. Leihverträgen) zu arbeiten. Läuft ein befristetes Leihverhältnis aus, ist eine kurzfristige Herausgabe der Werkzeuge i. d. R. unproblematisch. Auch sobald der Insolvenzverwalter sich gegen die Fortführung des Vertrages entscheidet, ist eine Herausgabe i. d. R. unproblematisch. In beiden Fällen ist offenkundig, dass unabhängig von der Eigentumslage auch kein Besitzanspruch des insolventen Unternehmens mehr besteht.

 

6. Zusammenfassung

  • Zusammenfassend zeigt sich, dass es im Umgang mit Lieferanten wichtig ist, sich im Hinblick auf das Insolvenzrisiko des Lieferanten effektiv abzusichern.
  • Bei Vertragsschluss kommen hierbei insbesondere die Vereinbarung von Vorleistungspflichten des Lieferanten, die Einräumung von Sicherheiten, die Vereinbarung sog. Herstellungsklauseln und die Ausgestaltung des Leistungsaustauschs als „Bargeschäft“ in Betracht. Gerät ein Lieferant in die Krise, kann die Erhebung der sog. „Unsicherheitseinrede“ ein hilfreiches Instrument sein, deren Einsatz aber genau zu prüfen ist. Außerdem sollte in einem solchen Fall regelmäßig das Insolvenzregister kontrolliert werden. Wird das Insolvenzverfahren sodann eröffnet, gilt es mit dem Insolvenzverwalter über die Fortführung des Vertrages zu verhandeln und diesen ggf. zur Erklärung über sein Wahlrecht aufzufordern. Das Risiko von Insolvenzanfechtungen wird sich hingegen nie ganz vermeiden lassen. Umso wichtiger ist es, bereits in Krisensituationen und generell in wirtschaftlich schwierigen Branchen, vor der Vornahme substantieller Transaktionen diese auf ihre Anfechtbarkeit im Falle einer späteren Insolvenz hin zu prüfen.
  • Wurden dem Lieferanten leihweise Werkzeuge zur Verfügung gestellt, gilt es diese bereits im Vorhinein klar als Fremdeigentum zu sichern und bei der Vertragsgestaltung darauf zu achten, dass diese im Fall der Krise so schnell wie möglich herausgefordert werden können.